试论监察委员会的调查和辩护律师的介入

随着2016年12月25日《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（下称《决定》）的实施，三地监察委员会正式挂牌运转。据山西省纪委监委网站消息，继山西省监察委“留置”措施第一案——对山西煤炭进出口集团有限公司原董事长郭海采取留置措施之后，地级市监察委也相继办理了留置第一案、第二案；北京监察体制改革后首例适用留置、移送检察院批准逮捕案（通州区永乐店镇财政所出纳李某案）业已诞生、公开；留置等调查措施从《决定》的纸面规定走入执行、落实。这也直接将监察委员会调查期间辩护律师的介入问题从“纸上谈兵式的争论”切入“实战模式”。监察委员会调查期间辩护律师应否介入、怎么介入就成了迫在眉睫的问题，亟待解决。

欲厘清监察委员会调查和辩护律师的介入问题，首先必须从监察委员会的调查和辩护律师的介入自身谈起，只有在明晰了二者的内涵和实质后，方能得出水到渠成的结论。

一、监察委员会的调查和辩护律师的介入

（一）监察委员会的调查

正如《决定》第一条所言，“在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会，行使监察职权。将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会”，监察委体制的改革是一种历史和经验的跨越，是行政法和刑诉法的跨越和跨界，是行政法和刑诉法的整合和融合。

继而，《决定》第二条规定，“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。为履行上述职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施”。据此可知，调查是针对公职人员的职务违法犯罪行为而进行，涉及被调查人的财产权利和人身权利，并能产生刑事追诉后果的手段和措施。

因此，综合而言，调查是在监察委员会体制改革背景下，针对公职人员的职务违法犯罪行为而进行，涉及被调查人的财产权利和人身权利等重大权利，并能产生刑事追诉后果，整合和融合了行政和刑诉法，兼具行政和刑诉性质的手段和措施。

（二）辩护律师的介入

刑事诉讼法第33条第1款规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。刑诉法第35条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。上述规定从立法上明确了辩护律师在侦查阶段介入的双重意义：一是实体性意义，即辩护律师根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见；二是程序性意义，即辩护律师维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权利。简而言之，刑事侦查阶段，辩护律师的介入是在涉及自由和财产权利的重大事项的调查中维护犯罪嫌疑人的实体权利和程序权利，保障人权和公正的必要途径、必然要求。

（三）监察委员会的调查和辩护律师的介入

如前所言，“调查是在监察委员会体制改革背景下，针对公职人员的职务违法犯罪行为而进行，涉及被调查人的财产权利和人身权利等重大权利，并能产生刑事追诉后果，整合和融合了行政和刑诉法，兼具行政和刑诉性质的手段和措施”。而辩护律师的介入“是在涉及自由和财产权利的重大事项的调查中维护犯罪嫌疑人的实体权利和程序权利，保障人权和公正的必要途径、必然要求。”可见，辩护律师介入与调查在案件属性、范畴上存在重合、契合，但不冲突。

二、监察委员会调查中辩护律师应否介入

尽管如前所述，调查与辩护律师介入与在案件属性、范畴上存在重合、契合而不冲突，但笔者仍不急于对这个问题给出结论，笔者再从微观和宏观两个角度进行分析调查。

（一）微观：调查问题延展分析

1.调查的后续程序和法律效力

《决定》第二条明确规定，“调查并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”。即监察委调查涉嫌职务犯罪的下一环节是“移交检察机关审查起诉”，它直接对应的后续程序、法律效力是“审查起诉”，它和“审查起诉”实现了无缝对接。而众所周知的是，任何案件包括职务犯罪案件均需经历侦查之后方能移送审查起诉。

2.调查与刑事诉讼法的关系

调查和刑事诉讼法之间有无关联，有什么关联？《决定》第三条规定，“在北京市、山西省、浙江省暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条第二项，《中华人民共和国检察官法》第六条第三项，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第五项关于县级以上的地方各级人民政府管理本行政区域内的监察工作的规定。其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责，一并调整由监察委员会行使。” 据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国人民检察院组织法》《中华人民共和国检察官法》涉及检察机关对直接受理案件侦查的规定，因调查的适用而暂时调整或暂时停用，即调查和检察机关直接受理案件的侦查存在重合和替代性，两者不能并存。

3.谁来调查

《决定》第一条已经给出了答案，“将试点地区的人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会”。即检察机关原直接受理案件侦查的职能转归监察委，原职能部门和人员“转隶”到监察委，结合前述检察机关停止适用刑事诉讼法直接受理案件侦查的相关规定，检察机关“转隶”部门和人员参与调查职务犯罪案件是一个不证自明的结论。

4.怎么调查

根据《决定》，调查手段包括“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置”等12项措施，涉及人身权利和财产权利，其中的留置可能限制人身自由的时间很长，甚至可能长于一般刑事案件的羁押时间。即调查手段严厉，对人身权利和财产权利具有强制性。

根据上述分析，“调查”的程序属性、实质权属已经呼之欲出了。对涉嫌职务犯罪的“调查”已经溢出了“行政调查”的内涵，是名为“调查”实为“刑事侦查”。该“调查权”实为“刑事侦查权”。

（二）宏观：法治和人权保障

无需赘述，法治在我国发展全局中的地位和作用不断得到提升、拓展和加强，我国社会主义法治建设不断前进，人权司法保障制度不断完善，法治中国建设的路径既清晰又务实，让人民群众在每一个司法个案都感受到公平正义被时刻践行。有权也不任性，权力逐渐被关进制度的笼子里，“权利制约权力”、审判中心主义、庭审实质化、证据裁判原则等已经成为不争的常态事实。可以说，法治和人权保障在我国已达到了前所未有的高峰，已经得到了长足的进步。2013年1月1日刑事诉讼法的施行即为明证。在此背景下的监察体制改革遵循“法治和人权保障”原则，毫无疑义。法治和人权保障是改革思考的基本前提和底线。而调查作为监察体制改革的重要组成部分，理应发扬“法治和人权保障”原则，在实现职务犯罪侦查权向调查权的衔接中，也要实现“权利”的衔接，不允许出现“权力衔接、权利断层”的局面；理应着眼于“法律程序正当化”，贯彻审判中心主义和庭审实质化；理应继续发扬“权利制约权力”的监督作用。即调查在“法治和人权保障”方面只能前进，不能倒退。

经由以上微观、宏观两大角度的分析，结合前一的论述，辩护律师介入监察委员会调查已成为唯一的答案。

三、辩护律师如何介入监察委员会的调查

（一）原则

笔者认为，辩护律师介入调查的原则应该是：以“法治”“人权保障”的既有标准不降低，既有举措不减少作为基本前提；以“只升不降”为原则；以拓宽、提升包含刑事诉讼法在内的当事人权利保护机能为导向。

（二）具体方式

目前，监察体制处在试点阶段，国家监察法尚未制定，试点的第一案、第二案……都相继产生，调查已经进入“真刀实枪”的实战阶段，而《决定》并未涉及辩护律师的介入，刑事诉讼法对职务犯罪案件律师的介入早有规定，为避免“权利悬而未决”形成“权利真空”，监察机关应依照刑事诉讼法开通辩护律师介入调查的通道，具体程序可以参照刑事诉讼法及相关解释进行。这是比较现实、务实、具体的方式。

四、期待和建言

国家监察体制改革是重大的政治体制改革，是既体现全面从严治党与全面依法治国有机统一，又实现党内监督和人民监督有机结合的顶层设计和制度创新，如改革试点从北京、山西、浙江三地转向全国施行，则应当以法律的形式将改革的成果固定下来，制定国家监察法，并在其中将辩护律师的介入进行详细规定，既实现以法治保障监察制度的规范运行，也实现以法治保障权利的有效行使。

柳波律师，京都律师事务所刑事诉讼部律师，兼任中国政法大学语言与证据研究中心研究员、中国政法大学刑事司法研究中心研究员、北京市律师协会刑法专业委员会副秘书长，拥有十多年刑事辩护经验，专注于职务犯罪、经济犯罪、财产犯罪类刑事案件的辩护，代理过国家能源局原副司长魏鹏远受贿、巨额财产来源不明案等案件，著有《证据的脸谱》等书。

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